Convênio ICMS nº 106 e as operações com bens e mercadorias digitais
O Convênio ICMS nº 106 foi publicado no DOU de 05/10/17 para dispor sobre os procedimentos para cobrança do ICMS incidente nas operações com bens e mercadorias digitais (softwares, programas, jogos eletrônicos, aplicativos, arquivos eletrônicos e congêneres) padronizados, ainda que tenham sido ou possam ser adaptados, comercializados por meio de transferência eletrônica de dados.
Em síntese, o Convênio define as partes integrantes da relação jurídica tributária decorrente da operação comercial realizada eletronicamente.
Com relação ao sujeito ativo, a competência tributária para exigir o ICMS incidente sobre essa operação foi atribuída à Unidade da Federação onde se localiza o consumidor do bem ou mercadoria digital. De acordo com a cláusula terceira do Convênio, nas saídas internas e nas importações que efetuem a disponibilização e a venda do bem ou da mercadoria digital, o imposto será recolhido na unidade federada em que estiver domiciliado ou estabelecido o adquirente, ainda que por intermédio de pagamento periódico.
Importa salientar que, ao transferir a competência tributária à Unidade Federativa de consumo do bem ou mercadoria digital, o Convênio ICMS nº 106/17 concede isenção do ICMS às operações que antecedem aquela destinada ao consumidor final.
Aparentemente pretendeu-se conferir às operações com bens e mercadorias digitais o mesmo tratamento aplicado pela Constituição Federal e Lei Complementar nº 87/96 às operações com energia elétrica, petróleo e combustíveis.
No que concerne ao sujeito passivo, o Convênio definiu como contribuinte os detentores de site ou de plataforma eletrônica que realize a venda ou a disponibilização dos bens e mercadorias digitais, ainda que por intermédio de pagamento periódico, devendo se inscrever na unidade federada em que praticam as saídas internas ou importação destinadas a consumidor final.
Alternativamente, a Unidade da Federação competente para exigir o ICMS incidente sobre as operações em comento poderá alterar o sujeito passivo da relação jurídica tributária e atribuir a responsabilidade pelo pagamento do imposto (I) àquele que realiza a oferta, venda ou entrega do bem ou mercadoria digital ao consumidor; (II) ao intermediador financeiro, inclusive a administradora de cartão de crédito ou de outro meio de pagamento; (III) ao adquirente do bem ou mercadoria digital, na hipótese de o contribuinte ou responsáveis não serem inscritos na Unidade Federada; e (IV) à administradora de cartão de crédito ou débito ou à intermediadora financeira responsável pelo câmbio no caso de operação de importação.
As disposições trazidas neste Convênio somente entrarão em vigor a partir do dia 1º/04/18. De qualquer forma, cada Unidade Federada deverá ajustar a legislação vigente em seus respectivos territórios, disciplinando não apenas o sujeito passivo do ICMS incidente sobre as operações com bens e mercadorias digitais comercializadas por meio de transferência eletrônica, como outros critérios para a tributação, inclusive no que se refere às correspondentes obrigações acessórias.
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