Exclusão do ICMS da base de cálculo dos créditos do PIS/Pasep e Cofins
Em 12 de janeiro deste ano, a Presidência da República publicou a Medida Provisória (“MPV”) nº 1.159/2023 que, dentre outras disposições, alterou a base de cálculo do PIS/Pasep e da Cofins para fins de aproveitamento de créditos.
De acordo com essa MPV, o ICMS incidente na operação foi excluído da base de cálculo dos créditos do PIS e Cofins nas aquisições de bens e serviços, cujos efeitos iniciaram em 01 de maio de 2023. A referida MPV teve seu prazo original prorrogado até o final deste mês de maio e está pendente de apreciação pelo Congresso Nacional.
Contudo, provavelmente com o objetivo de agilizar a aprovação da matéria, a Câmara dos Deputados, por meio de emendas, incluiu as mesmas disposições previstas na MPV nº 1.159/2023 no projeto de conversão da MPV nº 1.147/2022, que tinha por foco a alteração da Lei do Perse, e acabou gerando uma série de questionamentos e dúvidas quanto a vigência dessa disposição.
Nesse ponto, é importante destacar que, mesmo ainda não apreciada pelo Congresso, as disposições da MPV nº 1.159/2023 é de observância obrigatória pelos contribuintes enquanto vigente, tendo em vista que o artigo 62 da Constituição Federal confere força de lei às medidas provisórias. Portanto sua aplicação independe da apreciação do projeto de conversão da MPV nº 1.147/2022.
O problema surge, consequentemente, se a MPV nº 1.159/2023 não for apreciada ou convertida em lei no prazo estipulado, caso em que caberia ao Congresso Nacional disciplinar as relações jurídicas dela decorrentes mediante a edição de decreto legislativo, decreto este que poderia convalidar ou não as relações ocorridas no período de vigência da MPV.
Outra possibilidade, no caso de não apreciação da MPV nº 1.159/2023, é a de o Congresso Nacional não disciplinar tais relações após a sua caducidade, o que é muito comum acontecer. Ainda assim, as relações jurídicas constituídas no período de sua vigência se manteriam por ela regidas.
De qualquer forma, o projeto de conversão da MPV nº 1.147/2022, após 47 emendas, foi aprovado na Câmara dos Deputados e seguiu para a apreciação do Senado Federal e, caso for por este aprovada, sua vigência poderá ser objeto de novo questionamento judicial.
Isto porque, em linhas gerais, por representar um aumento de carga tributária, seria necessário respeitar o princípio constitucional da anterioridade tributária, de forma a garantir a segurança jurídica dos contribuintes quanto a não surpresa.
Todavia, se a MPV nº 1.147/2022 for convertida em lei ainda no mês de maio, essa discussão, a nosso ver, será ainda mais acirrada, pois acreditamos que o posicionamento do Fisco deverá ser no sentido de tais disposições não teriam provocado qualquer inovação no ordenamento jurídico, tendo em vista que sua aprovação acabaria por ocorrer ainda na vigência da MPV nº 1.159/2023.
Naturalmente, seria muito mais seguro se o processo legislativo seguisse seu trâmite normal, no caso, com a apreciação e eventual conversão em lei da MPV nº 1.159/2023, mas, como isso não deverá ocorrer, será importante acompanhar os acontecimentos para a tomada de decisões.